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离岸信托

发表日期:2022年7月13日   文章来源:《财富传承案例与实务操作》    作者:王秀全 郭万华
 

传承案例

2019年10月,结婚20余年的李国庆与俞渝上演了一场“互撕大战”,很多人都在感叹幸好当当已经从美股退市,不用担心因为创始人离婚而导致股票暴跌。夫妻共同创业是我国的一个常态,企业家的婚姻状态往往关系着企业的运营,与当当网夫妻离婚互撕相比,2012年龙湖集团吴亚军与蔡奎的和平离婚,可谓是企业家保护公司股权教科书式的典范。而这一切都要归功于吴亚军设立的离岸信托,正是离岸信托才让龙湖集团避免了一场血雨腥风。

1992年吴亚军与蔡奎登记结婚。2002年吴亚军与蔡奎在香港成立了嘉逊发展公司,开始持有大陆公司的股权。2007年9月,吴亚军与蔡奎在英属维尔京群岛设立了两家BVI公司Charm Talent 和Precious Full。2007年11月,吴亚军与蔡奎在开曼群岛上注册了空壳公司龙湖地产,龙湖地产由上述两家BVI公司100%控股。2008年1月,吴亚军与蔡奎在英属维尔京群岛又注册了一个名为Long for Investment的公司,该公司由龙湖地产100%控股。2008年6月,Long for Investment收购了嘉逊发展的全部已发行股本,这一部分正是吴亚军打算拿来上市的资产。紧接着,Long for Investment又将收购的股权分别以19.2亿港币和12.8亿港币的价格转让给龙湖地产的母公司Charm Talent和Precious Full。随后,吴亚军和蔡奎分别委托汇丰国际信托作为受托人设立以各自家族成员为受益人的离岸家族信托,并将Charm Talent和Precious Full受让的嘉逊发展公司股权作为信托财产注入汇丰国际信托设立的全资子公司Silver Sea和Silverland中。

2009年龙湖地产成功在香港上市,上市后吴亚军反超杨惠妍成为了中国女首富。吴亚军与蔡奎白手起家创建龙湖地产一度成为美谈,然而随着时间的推移,吴亚军与蔡奎夫妻二人之间感情出现了危机,并在2012年11月20日宣布将以和平、友好的方式离婚。此消息一出,社会大众曾对龙湖地产的命运何去何从予以担忧。夫妻二人是否会出现的股权纠纷?婚变是否会影响龙湖地产的市值?然而出乎大家意料的是,吴亚军婚变的事情并没有过多地影响到龙湖地产的运营,龙湖地产的股价在经历两天的跌落后,第三天就开始反弹。

传承实务及法律分析

一、离岸信托的内涵

离岸信托是指适用离岸地法律而设立的信托,委托人将自己在境外的家族财产,依照离岸地的法律规定委托给相应资质的受托人,由受托人依据委托人的需求进行信托架构的设计,并最终依据信托文件管理、处分信托财产,离岸信托又称为“境外信托”“外国信托”,任何形式的财产均可以装进离岸信托,包括但不限于银行存款、股权、股票、房产、债券等财产。

典型的离岸地主要有:英属维尔京群岛、开曼群岛、列支敦士登、百慕大群岛、库克群岛、泽西岛、塞舌尔、毛里求斯等。这些离岸地拥有较为完善的信托法律法规、宽松的税收政策且政治稳定、经济状况良好,因而深受广大高净值人士的喜爱。很多我们熟悉的企业家均设立了离岸信托,例如阿里巴巴的马云、京东的刘强东、拼多多的黄峥、海底捞的张勇舒萍夫妇、融创中国的孙宏斌、达利集团的许世辉、美团的王兴等等。

案例中,吴亚军与蔡奎在公司上市前,就在开曼群岛设置了离岸信托,将即将上市的股权全部转移到家族信托之中。信托设立完成后,信托财产作为独立的财产由Silver Sea和Silverland持有,即将上市公司的股权在性质上已经不属于吴亚军、蔡奎个人拥有,亦不会作为夫妻共同财产,所以最终龙湖地产的股权并不会因为吴亚军与蔡奎离婚而发生巨大变化。

二、离岸信托的独特优势

2.1稳定而灵活的信托法律体系,定制个性化的信托架构

对于大多数高净值人士来说,选择离岸信托的设立地其实就是选择信托的法律适用。而大多数广受欢迎的离岸信托设立地的信托法律制度几乎都与英美法系一脉相承,并在其基础上不断的发展、创新以便满足委托人的实际需要。试举例如下:

明确信托保护人制度:传统的信托结构中只有三方当事人,委托人、受托人、受益人,但是离岸信托中很多地区都设置了“信托保护人”这一角色。例如,英属维尔京群岛在《受托人法》第86条规定,委托人可以选择设立信托保护人,受托人在行使相关权利前应征得委托人或保护人的同意,保护人对已事先同意的受托人的行为不承担责任。除此之外,开曼群岛、耿西岛、库克群岛等都在法律中允许设立信托保护人。

稳定的信托期限:大多数高净值人士都希望自己设立的信托能够长期存在以实现家族财富的稳定传承。为了实现这个目标,各个离岸金融中心都不断在法律中完善离岸信托的期限,例如:英属维尔京群岛2013年修订的《受托人条例》,将信托期限由100年增加至360年。开曼群岛的《永续法》中明确规定信托的最长期限可以为150年,且慈善信托、特别信托的信托期限不受限制。

个性化的信托方案:例如,在英属维尔京群岛设立VISTA信托,委托人可以约定受托人只直接持有股权,投票权等实质性权利仍由原股东或董事行使,从而保证委托人既隔离资产又不丧失公司的控制权;开曼群岛的STAR信托在设立时可以不规定具体的信托受益人,待信托设立后再追加受益人;列支敦士登的法律规定可以适用外国法律来设立信托。

2.2有效的司法隔离

大多数离岸中心地都拥有相对独立的立法权及司法权,其通过对其他国家或地区的判决不予认可和执行、反对强制继承来增加离岸信托的稳定性。例如库克群岛及耿西岛法律并不认可外国法院的判决,1993年英属维尔京群岛修订的《受托人条例》中增加了反强制继承规则,耿西岛的法律否认国外法律中的法定继承条款

2.3保密性较强

《信托法》第10条规定,设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。这也就说,在我国如果委托人以不动产、股权等作为信托财产的,就需要依法办理公示、登记手续,未办理公示登记手续设立的信托不会被法律认可。然而大多数高净值人士并不想把自己的资产暴露在众目睽睽之下,以免给自己徒增烦恼。而境外很多离岸信托设立地都有比较完备的信托体系,设立信托的财产并不需要进行公示登记,能够最大限度地保护委托人、受益人的隐私。例如,在列支敦士登,信托文件中可以不包含受益人的名字,而且信托文件不需要向公众开放,存放在公共注册处即可;开曼群岛仅需要向注册代理人或办事处公布实益拥有人即可,不要求向社会公众披露实益拥有人。

2.4优惠的税收政策

优惠的税收政策,能为高净值人士省下一笔不少的费用,有利于高净值人士的家族财产稳定传承,各离岸中心都有优惠的税收政策。例如,英属维尔京群岛对于公司不征收公司所得税、资本利得税、资本税、增值税及各类附加税等;开曼群岛不征收个人所得税、公司所得税、资本利得税、遗产税、不动产税等且开曼群岛没有外汇管制,资金可以自由进出;百慕大的个人移民在当地不需要缴纳任何税种;列支敦士登不征收遗产税、股息税、资本收益税等税种。

三、如何选择离岸信托设立地

如何选择离岸信托的设立地?选择离岸信托设立地需要考虑哪些因素?这些问题是委托人在设立离岸信托前必须要考虑的因素,一般来讲,选择离岸信托设立地时需要考虑以下几个因素:

3.1政治因素

政治因素主要考虑离岸信托设立地是否具有稳定的政府,离岸信托设立地与在岸国之间的关系如何,双方是否签署过有关的信息披露的协定等。

3.2经济因素

经济因素主要考虑离岸信托设立地是否有有利的税收环境,是否会征收遗产税、个人所得税、资本利得税、不动产税等税种,是否有外汇管制,资金能否自由进出等,一个宽松的税收环境能够为委托人节约一大笔开支。

3.3法律因素

法律因素主要考虑离岸信托设立地的法律适用情况,是否有相对成熟的信托法律环境,离岸国法律是否对信托的设立、变更、终止等事项做出了限制;离岸国信托存续期间的上限能否满足委托人设立信托的要求,例如根西岛法律将信托存续最高年限设置为100年,而英属维尔京群岛的信托存续年限可长达360年;离岸国法律是否有利于信托的运行、当地的法律是否承认、执行其他地区或国家的判决,如果在岸国与离岸国法律相冲突时,委托人、受益人的合法权益是否能够得到保障;离岸国法律是否允许或保护委托人对信托管理保留实质控制权,以实现委托人设立信托后仍然能实际管理、控制公司的目的,避免受托人不懂公司治理而导致财富外流;离岸国法律对当事人信息保密程度能否满足委托人的要求,例如开曼群岛《保密关系法》中专门将泄漏客户信息的行为规定为刑事犯罪,这样的法律环境很明显更能保障当事人的隐私。

3.4地理、文化因素

从中国境内到达世界上主要的离岸地,几乎都需要20个小时以上的航班,交通上存在很多不便。正所谓“一方水土养育一方人”,中国很多传统观念与西方文化有着不可逾越的鸿沟,委托人可能与受托人在财产管理等方面存在观念上的差异。此外,离岸信托设立地是否有可以信赖的受托人,受托人是否熟悉当地的法律法规、是否熟悉当地的税收政策、是否精通财税、法律等专业知识、能否为委托人提供专业的服务等都是委托人需要考虑的因素。

二、离岸家族信托的类型

4.1所有权与受益权分离的离岸家族信托

英美法系中存在收益受益人、本金受益人两个概念。其中收益受益人是指信托存续期间内对信托财产所产生的孳息享有利益分配请求权的人。本金受益人是指信托终止后享有剩余信托财产的人。将信托财产的受益权与所有权分离,在没有合适的人员能够管理家族财富的情况下,由受益人享有信托存续期间的收益,在出现合适的人员管理家族财富的情况下,信托终止,剩余信托财产归属于本金受益人,确保家族财富管理的集中化优势,能够实现家族财富的稳健传承。

4.2自由裁量信托

自由裁量信托是指信托受托人具有自由处理信托财产及其收益的权利,信托受托人的自由裁量权很大。由于受托人具有良好的资产管理能力,熟悉当地的信托法律制度及相关的税收政策,因此赋予受托人自由裁量权能够实现节税避税及防止受益人过度挥霍家族财产的双重功效。但俗话说“物极必反”,为防止信托受托人肆意行使相关权利,对受托人的权利制约就显得尤为重要,因此,委托人可以在信托文件中引入信托保护人角色、弹劾权等条款以实现对受托人的权利制约。

4.3复合离岸家族信托

每个信托设立地对于设立信托的条件要求以及保护机制都不相同,委托人可以利用不同离岸地的政策优惠以实现家族财产传承目标。例如,英属维尔京群岛2013年修订后的《受托人条例》,已经将信托期限延长至360年,这能极大程度的实现委托人财富传承的目标;而巴哈马法律并不要求受托人必须是居民,信托资产也不要求必须存在巴哈马;开曼群岛不征收个人所得税、公司所得税、资本利得税、遗产税、不动产税等税种且开曼群岛没有外汇管制。在这种情况下委托人就可以结合各离岸地的政策优惠来实现家族信托利益最大化。例如,委托人可以在巴哈马设立一个离岸信托,受托人为注册在开曼群岛的信托公司,那么这种情况下设立的离岸信托能够享受多种税收优惠。

五、可供选择的典型离岸地

之前我们已经提及到英属维尔京群岛、开曼群岛、列支敦士登、百慕大群岛、库克群岛、泽西岛、塞舌尔、毛里求斯等国家或地区信托制度都比较完善,因此很多高净值人士都在上述地点设立了离岸信托。下面我们将选取英属维尔京群岛、开曼群岛这两个典型的离岸地进行介绍:

5.1英属维尔京群岛

英属维尔京群岛(The British Virgin Islands,BVI)位于大西洋和加勒比海之间,距波多黎各东海岸100公里。现为英国殖民地。英属维尔京群岛在信托监管方面的法律主要为《受托人条例》《维尔京群岛特别信托法》。2013年修订的《受托人条例》,将信托期限由100年增加至360年;信托资产的最低要求为1美元;受托人既可以是专业的信托公司也可以是自然人;委托人可以在信托文件中设立信托保护人制度,用以制衡受托人的自由裁量权、维护委托人、受益人的利益。

VISTA信托是英属维尔京群岛众多信托模式的典型代表,该信托是以维尔京群岛公司股权为信托财产而设立的独特制度。传统信托制度下,以公司股权作为信托财产设立的信托,委托人需要将股权对应的财产权及人身权转移至受托人名下,由受托人参与公司股权的经营管理等工作。但由于受托人之前并未参与过公司的治理,对公司的情况知之甚少,而公司其他股东可能也并不愿意第三人参与公司的治理,这就为委托人设立股权信托设置了障碍。而VISTA信托便可以解决这一难题,委托人设立VISTA信托后可以继续担任公司的董事,这样可以保证公司的管理权仍然由委托人掌握,排除受托人对企业经营的干预,有利于维持公司的经营稳定。此外,VISTA信托还可以通过《董事职务规则》赋予委托人决定董事人选的权利,在委托人自己不愿意或不能管理公司的时候,其可以选任信托关系存续期间公司的董事人选,这样可以保证股权虽然被转移至受托人名下,但公司的控制权能够一直掌握在委托人及其指定人选的手中,能够避免公司的控制权旁落他人,VISTA信托的上述优点深受广大高净值人士喜爱。

5.2开曼群岛

开曼群岛(英语:Cayman Islands),是英国在美洲西加勒比群岛的一块海外属地,由大开曼、小开曼和开曼布拉克3个岛屿组成。开曼群岛是世界第四大离岸金融中心和“避税天堂”。开曼群岛没有外汇管制,资金能够自由进出。开曼群岛在信托方面的法律主要有《信托法》《私人信托公司法》《银行和信托公司法》《特别信托法》等。开曼群岛的信托存续期间为150年;信托资产最低要求为100美元名义金额;受托人既可以是自然人也可以是专业的信托公司,但受托人人数有限制,最多不能超过4人,且不允许受托人进行转委托;开曼群岛在保密等方面要求比其他地区都要严格,《保密关系法》将泄漏客户秘密的行为列为刑事犯罪的范围。

开曼群岛具有多种信托模式,例如,全权信托、豁免信托、STAR信托等。其中STAR信托是开曼群岛比较有特点的一类信托模式。STAR信托,允许委托人为特定人或特定目的设立信托;设立信托时无需明确具体的受益人,且受益人人数没有数量限制,同时无论是以慈善或非慈善目的而设立信托,STAR信托均可以适用;如信托中存在的某些不确定性问题,可以由受托人或通过法定文件指定任何人进行补充说明,甚至可以请求法院进行解释;允许开曼群岛以外的受托人与开曼群岛本地的受托人作为共同受托人。但是设立STAR信托时,必须要在信托文件中明确写明适用STAR信托规则;信托文件中至少应当指定一名完全民事行为能力人担任执行人来负责执行该信托。

六、在岸信托与离岸信托如何选择

本文中介绍了很多离岸信托的优势,那么针对大陆境内的资产,委托人是设置成离岸信托好一些还是在岸信托好一些?我们先简单了解一下离岸信托在国内可能遇到的司法阻碍。

6.1适用的法律模糊,信托法律关系可能被认定为无效

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第17条规定,当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的,适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。

当高净值人士设立的信托有涉外因素时,如果在协议中没有准确约定信托适用的法律,而信托财产在大陆或信托关系发生在大陆的话,那么就要适用我国的《信托法》及其相关法律规定。例如,委托人设立了不动产信托,按照我国的《信托法》第10条的规定,不动产信托是需要办理登记才能成立生效的,而依据其他离岸地区的法律不动产信托的设立不需要办理登记就能生效的。一旦因不动产信托产生纠纷而该不动产恰好未办理登记,即使离岸地的法律认可不动产信托的效力,我国法院也会因为该不动产信托未办理登记而认定不生效或无效。

6.2因信托法律关系产生纠纷时,面临执行不能的困境

依据《民事诉讼法司法解释》第533条之规定,中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。《民事诉讼法司法解释》第544条,当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的,如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的,裁定驳回申请,但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。

当委托人设立的离岸信托存在以下几种情况时,我国法院将不予执行外国法院的判决: 1、同一个案件我国及外国法院都进行了判决,但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外;2、同一个案件外国法院所在国与我国既没有缔结或者共同参加国际条约,也没有互惠关系的。

6.3因信托法律关系产生纠纷时,维权成本较高

离岸信托一旦发生纠纷,往往会在多个地区同时起诉应诉,诉讼审理的时间各地区没有统一的标准而且国外的律师费往往远高于国内。就算赢了诉讼,当事人付出的时间成本及诉讼成本也是极高的,最终可能落得个财净人空的局面。

综上所述,在岸信托和离岸信托两者之间并不能区分出孰好孰坏。高净值人士必须要依据自己的资产所在地、资产种类、财富传承的目的,委托专业的律师或信托机构为自己量身定做适合自己的信托架构。

 

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