传承案例

上海市宝山区居民张大年年过七旬，中年丧妻，最近因身体不适住院，他的五个子女因治疗和陪护意见不一致而产生矛盾。

张大年心里又着急又无奈，特别是担心自己将来因病头脑意识不清或者昏迷，子女会因医疗和照顾问题再起纷争，于是决定趁自己现在还没有糊涂的时候和平时对自己关心最多、自己也最信任的小儿子张小七商量，由他来做自己丧失或者部分丧失民事行为能力时的监护人。张小七听说公证机构能够提供这方面的法律服务，便陪同张大年到附近的某公证处咨询。

2016年10月12日，上海市某公证处公证员李某接待了他们，通过与张大年谈话聊天，确认了张大年神志清醒，希望通过签订协议指定小儿子张小七作为自己的监护人。公证机构受理了该公证申请后，承办公证员李某引导张大年、张小七到专门的录音录像办证室，对办理公证的全过程进行录音录像。

公证员首先将意定监护的法律概念、法律意义和法律效果告诉双方，张大年明确表示愿意在自己身体健康的情况下指定小儿子张小七作为监护人，待自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由张小七履行监护职责。公证员又向张小七告知监护人应当承担的责任，张小七明确表示愿意负责父亲将来的生活照管、医疗救治、财产管理、维权诉讼和死亡丧葬等事务。

随后，公证员向张大年、张小七告知了意定监护的生效条件、监护人的职责范围、监护的具体事项、意定监护的撤销等内容。公证员进一步告诉张大年，他可以在神志清醒的情况下以公证形式单方撤销监护协议，并由公证机构负责送达给张小七，此后就依法恢复成法定监护。公证员还告诉张大年，公证机构将为张大年、张小七双方设立的意定监护协议保密，待协议约定的条件成就时，张大年的其他法定监护人可以向公证机构申请查询，以维护张大年、张小七及其他法定监护人的合法权益。

张大年和张小七对意定监护协议内容达成一致，公证员李某对协议内容进行了审查，张大年、张小七现场签字捺印。公证书出具后，张大年、张小七双方各持一份。公证员李某于公证书出具当日，将意定监护协议上传至全国公证管理系统进行备案。

传承实务及法律分析

一、监护的种类

《民法典》规定的监护种类共有六种：法定监护、遗嘱监护、协议监护、指定监护、意定监护、公职监护。

1.1法定监护

依据《民法典》第27条规定可知，父母是未成年人的法定监护人，在父母双方均已经死亡或没有监护能力的情况下，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：1、祖父母、外祖父母；2、兄、姐；3、其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

依据《民法典》第28条规定可知，无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的法定监护人，由下列具有监护能力的人按顺序担任：1、配偶；2、父母、子女；3、其他近亲属；4、其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

需要注意的是，监护人既可以是一个人也可以是同一顺位的数人。法定监护是有顺序的，只有在前一顺位的人选丧失监护资格的情况下，后一顺位的人选才能担任监护人。

1.2遗嘱监护

《民法典》第29条规定，被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。遗嘱监护是指未成年人、无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人的父母担任监护人时，通过遗嘱的形式选择值得信任的人作为自己子女监护人的制度。遗嘱监护具有优先于法定监护的效力，通过遗嘱指定监护后，如客观情况发生变化导致监护人无法行使监护职责的，可以另行确定监护人。

1.3协议监护

《民法典》第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。需要注意的是，通过协议的方式确定监护人必须是在具有监护资格的人之间去确定，且只有同一顺位的人之间可以通过协议确定。例如，无民事行为能力成年人的监护人，其第一顺位的监护人是配偶，该成年人的父母、子女不能与其配偶通过协议的方式确定该成年人的监护人，只有在离婚或者配偶一方去世的情况下，第二顺位的父母、子女之间可以达成监护协议确定该成年人的监护人。

1.4指定监护

依据《民法典》第31条规定可知，只有对监护人的确定有争议的情况下，才能适用指定监护。有权为被监护人指定监护的主体为：被监护人住所地的居委会、村委会、民政部门、人民法院。在指定监护前，如被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。

1.5意定监护

《民法典》第33条规定，具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，根据自己的意愿以书面形式确定自己的监护人，由意定监护人在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。

意定监护具有优先于法定监护的效力。案例中，张大年有5个儿女，为了避免儿女们在自己患病头脑意识不清或者昏迷时，因医疗和照顾问题再起纷争，张大年指定了小儿子张小七作为自己的意定监护人，约定当张大年丧失或部分丧失行为能力时，由张小七行使监护权。“养儿防老”一直都是中国人的传统观念，对孤老、留守老人、失独家庭来说，他们没有儿女或者儿女常年在外地，他们的晚年生活该由谁来照顾？2020年鼠年伊始，新型冠状病毒大面积爆发，大部分地区实行交通管制，紧急情况下老人需要入院手术治疗而子女远在外地或国外，谁可以为老人签字？意定监护制度的设立使得具有完全民事行为能力的成年人在自己精神状态良好的时候，可以按照自己的意愿选择自己的监护人，正可以解决以上难题。

1.6公职监护

《民法典》第32条规定，没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。现实中孤儿、孤寡老人大量存在，这些人可能根本没有具有监护资格的人作为他们的监护人，为避免出现监护真空地带，保护这些人的合法权益正当行使，将由民政部门或被监护人住所地的居委会、村委会担任监护人。

二、意定监护的监护人范围、监护职责

2.1 监护人范围

依据《民法典》第33条的规定，被监护人的亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织均可以担任意定监护人。即意定监护人完全由被监护人自主决定，既可以是自己的亲朋好友也可以是其他个人或组织，法律上对监护人无范围限制，经监护人与被监护人书面协商一致即可。

2.2 监护人职责

《民法典》第34条第1款规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。具体可包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。即监护人依据意定监护协议的书面约定，履行照顾被监护人的生活，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等等。

三、意定监护的终止

依据《民法典》第39条的规定，以下情况出现时，监护关系终止：

3.1被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。如果被监护人已经恢复了完全民事行为能力的，其就不再需要监护人，监护关系即终止。

3.2监护人丧失监护能力。如果监护人本人由于某种原因也变成了无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，监护人就不能再履行监护职责，在此种情况下监护关系即终止。

3.3被监护人或者监护人死亡。无论是被监护人死亡还是监护人死亡，监护均无法继续进行，监护关系自然终止。

3.4人民法院认定监护关系终止的其他情形。“最有利于被监护人”原则是监护制度中的最基本原则，无论何种情况下，都要确保被监护人利益最大化，如果监护人在监护期间实施了殴打、虐待、遗弃、伤害等严重侵害被监护人身心健康的行为的，法院依法有权终止监护人的监护资格，监护关系终止。

四、意定监护设立的流程

4.1被监护人在具备完全民事行为能力时选定自己的意定监护人

办理意定监护前，被监护人首先要做的就是为自己选定合适的意定监护人。在选定意定监护人之前，被监护人一定要考察其行为能力、道德水平、身体健康状况以及与自己的关系等，防止自己丧失或部分丧失行为能力时，因“用人不淑”引起不必要的麻烦，监护人的选定是意定监护制度能否按照被监护人的意愿履行的关键。另外，被监护人选定相应的人选后，需要及时与其进行沟通，询问其是否愿意作为自己的监护人，在自己丧失或部分丧失行为能力时履行监护职责。如果该人选根本不愿意接受被监护人的委托，那么意定监护也就丧失了设立的基础。

4.2签订意定监护协议

监护人同意接受被监护人的委托后，双方便可以签署相应的意定监护协议书。一般来讲，意定监护协议书主要包括以下几个内容：

（1）确定监护人的人选及顺位。意定监护协议的当事人为委托人与受托人，当意定监护协议生效之后，委托人转变为被监护人，受托人转变为意定监护人。意定监护人可以由一人担任，也可以由多人担任，监护人为多人的，多人可以共同履行监护职责，也可以分别履行不同的监护责任，此外委托人还可以设置多个监护人的顺位，约定在出现某种条件的情况下直接由下一顺位的人履行监护职责。

（2）确定监护的起始条件。委托人需要在意定监护协议中约定从何时起由监护人履行监护责任。如约定在被监护人丧失或部分丧失行为能力时由监护人履行监护责任。另外，为避免因被监护人是否具有相应的民事行能力产生争议，委托人可以在协议中约定由特定的医疗机构或司法鉴定机构作为自己是否丧失或部分丧失行为能力的鉴定机构。

（3）明确监护人的代理事项。一般情况下，监护人的职责包含三方面的内容：人身事务管理、财产事务管理、诉讼事务管理。人身事务一般包括：对被监护人生活进行照料；代理签订、解除各类民事合同；为其办理入住养老院、福利院手续；当被监护人入院治疗时，为其签署手术同意书、医疗及检查同意书等有关文件；保管被监护人的身份证件等资料；每月定期上门探望、关心被监护人的身心健康等内容。财产事务管理一般包括：保管被监护人的银行存款、债券、股票、车辆、房屋等资产；代为收取相应的劳动报酬或退休金、房租等费用；代为支付日常生活开销、医疗费用等内容。另外，为防止监护人侵占被监护人的财产等道德风险，当事人可以在协议中约定监护人的上述开销都需要提供相应的票据。部分公证处还开展了提存业务，被监护人可以将财产提存在公证处，在监护人实际支出相应款项后由其向公证处提取相应的资金。诉讼事物管理一般包括：代理被监护人参与诉讼、仲裁、为被监护人选定相应的诉讼代理人等内容。

（4）意定监护报酬及支付方式。由于监护人需要履行相应的监护职责，需要代理被监护人进行人身事务管理、财产事务管理、诉讼事务管理，因此监护人有权收取一定的报酬。但目前来看，大部分监护人同意担任监护责任多是出于人情角度，而并非经济利益，所以相应的报酬并不是很高。

（5）监护人资格的撤销。监护人监护资格的撤销可以分为两个阶段。第一阶段为，意定监护协议签订后，被监护人丧失或部分丧失行为能力前。在此阶段，意定监护协议书虽然已经订立但是并未生效，任何一方均可以作出撤销意定监护的意思表示并通知对方。第二阶段为，意定监护协议生效后即被监护人丧失或部分丧失行为能力时。在此阶段，为保障被监护人的合法权益，监护人不能随意撤销意定监护协议。但如果监护人实施严重侵害被监护人身心健康的行为或怠于履行监护职责等侵犯被监护人合法权益的行为的，人民法院可以根据有关当事人或组织的申请，撤销监护人资格。

（6）违约责任。为督促监护人履行监护职责，双方可以在意定监护协议中约定监护人未按照协议约定履行监护责任或履行监护责任不当给被监护人造成损失的，监护人应当承担何种违约责任。

（7）其他。双方当事人可以在协议中约定意定监护协议书的终止条件。例如，当被监护人或监护人死亡时本协议自动终止，当监护人实施侵害被监护人合法利益行为时，本协议终止。也可以约定因履行本协议书产生纠纷，相应的争议解决条款等内容。

4.3将意定监护协议书进行公证

虽然法律并没有明确要求当事人需要将意定监护协议书进行公证，但为增强协议的证明效力，律师建议当事人将意定监护协议书进行公证，避免后期产生不必要的纠纷。此外，公证处还可以充当监管人的角色，监督意定监护协议的履行、在被监护人丧失或部分丧失行为能力时，由监护人签发监护资格证书等。

五、意定监护的意义与作用

5.1 老有所养老有所依

我国自1999年开始已进入老龄社会，2018年末，60周岁及以上人口24949万人，占总人口的17.9%。国家老龄办公室2019年2月发布《中国人口老龄化发展趋势预测研究报告》显示到2020年，老年人口将达到2.48亿，老龄化水平将达到17.17％。尊重老年人自身的意愿让其自由地选择自己信任的人担任监护人，意定监护人依照被监护人的真实意愿履行监护职责，有力地保障了成年人，特别是孤寡老人在丧失或者部分丧失民事行为能力时能够有所养、有所依。

5.2 通过意定监护实现“用人不疑，疑人不用”

夫妻关系不睦、长期分居、处于离婚诉讼中的夫妻已丧失了基本的信任，如果自己在离婚诉讼中突发意外丧失行为能力，那么配偶将作为自己的监护人，但这可能并不符合自己的真实意愿。因此，这类人也可以通过设定意定监护，排除配偶作为自己的监护人并创设法定监护人之外的监护权，聘请自己信任的朋友或社会组织担任监护人，在自己丧失或部分丧失行为能力时为自己行使监护权。

5.3适用范围广泛

具有完全民事行为能力人的成年人都可以设立意定监护制度，意定监护制度适用群体非常广泛。包括但不限于：孤寡老人、独居老人、丁克人群、不孕不育者；夫妻关系不睦、分居或处于婚姻危机的夫妻；处于离婚、继承诉讼中的当事人；同居人士、再婚人士；投资创业者、公司经营者、商业合作伙伴；有可能被限制人身自由的人；同居伴侣、LGBT（女同性恋、男同性恋、双性恋、变性人）；高危职业人群等其他认为在自己丧失或部分丧失行为能力时需要对自己的医疗、人身和财产托付给自己信任的人管理的人士。可以说，可能面临没有适合的法定监护人，或者希望有能够优先于法律规定的人成为自己的监护人的完全民事行为能力人都可以设置意定监护。

此外，意定监护不仅可以适用于普通大众满足其养老就医等方面的需求，也适用于高薪阶层及富有人士，也可以与遗嘱、信托等工具结合，将管事权和管钱权分开，可以更好地实现财富传承等目的，规避道德风险。

5.4设立简单且可单方解除

意定监护设立简单灵活且可随时单方面解除，合法保障监护双方的合法权益。在签订意定监护协议时，双方可以约定，在某种条件下，意定监护人开始行使监护人权利或履行监护人义务；在某种条件下，被监护人或者监护人可以单方面解除监护关系。以上内容只要不违反法律、行政法规的强制性规定，都是合法有效的。

5.5 有效实现财富传承并可定纷止争

随着社会经济发展，很多人都积累了一定财富，意定监护不仅仅意味着对被监护人的人身进行照顾，监护人很有可能拥有管理被监护人财产的权利。通过意定监护自主选择自己的监护人，未雨绸缪，在被监护人生前按照被监护人的意愿安排晚年生活，财富传承架构，依据被监护人的意愿进行财产管理，为自身的人身和财产保驾护航，让财产不至于被不良人士侵占，实现自己的财富传承目的，施惠于更多的人。

六、意定监护在财富传承中的应用

《忏悔无门》中男主角李春平，曾经的慈善风云人物，“百年慈善第一人”日均捐款七万元，但到老年罹患阿兹海默症（老年痴呆）和精神障碍，因李春平在未生病前没有设定意定监护人，为争夺其身后的巨额财产，众人掀起了监护人争夺战，谁人获得了李春平的监护人资格，谁就获得了李春平名下巨额财产的控制权，而李春平也成为了巨额财产的傀儡，枉留下巨额财富被他人侵吞，人生晚年毫无尊严。如提前确定意定监护人或者进行财富规划等，以上的风险或许可以迎刃而解。

意定监护可以与其他财富传承工具如遗嘱、赠与、保险、信托等综合运用，不但能够防范意外风险发生时监护人按照自身意愿进行监护照顾，同时能够按照自己真实意愿进行财富管理和传承。防止自身在意识不清或生活不能自理的时候无人监护，甚至财产被窃取。

意外和明天，你永远不会知道哪个会先来。无论是意定监护还是遗嘱、赠与、保险、信托等财富传承工具，都需要未雨绸缪，在自己生前意识清楚时对自己、对家庭、对财产做好规划，就可以把未来的不确定性降到最低，最终达到防范风险、规划财富、传承未来的目的。

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