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股权代持面临的风险

发表日期:2020年3月7日   文章来源:《私人财富传承》    作者:王秀全 郭万华
 

        2009年11月13日,张国辉与苏秀莉登记结婚。婚姻初期,两人的感情相对较好。

在婚姻关系存续期间,两人注册了北京瀚恺房地产开发有限公司(下简称:瀚恺公司),张国辉系瀚恺公司负责人。在两人的共同经营下,瀚恺公司的业绩蒸蒸日上。

为了满足瀚恺公司的商务需求,便于开展招投标等业务,夫妻俩经过商量决定,出资50万元设立北京瑞阳商贸有限公司(下简称瑞阳公司),由苏秀莉表弟吴云熙和表姐王彩霞代持瑞阳公司股份,比例为:吴云熙持股80%(出资40万元),王彩霞持股20%(出资10万元),瑞阳公司的法定代表人由王彩霞担任。

 因为都是实在亲戚,平常也有生意上的往来,相互之间都比较信任,双方达成口头约定后,并未签订书面的股权代持协议。50万元出资款由张国辉转给吴云熙,然后由吴云熙转账给王彩霞再转账到公司出资账户。瑞阳公司既未设置公司股东名册,也未出具股东出资证明。2011年1月瑞阳公司正式开始运营。

随着瀚恺公司和瑞阳公司的逐渐发展壮大,张国辉交际应酬日益增多,与苏秀莉之间聚少离多,感情也逐渐转淡。在2014年初,苏秀莉发现张国辉与公司的办公室主任存在暧昧关系,夫妻双方为此多次争吵,夫妻感情爆发危机。

苏秀莉私下聘请了调查公司开始收集张国辉婚外情的证据,以便在离婚时多争取财产。后张国辉知悉苏秀莉调查自己的事情,决定先下手为强,向吴云熙和王彩霞要回自己的股权。但是,事情并没有他想象的那么容易,因吴云熙和王彩霞知道张国辉与苏秀莉有家庭矛盾,且苏秀莉提前告知两人,她与张国辉很有可能走到离婚这一步,要两人密切监控张国辉,在股权的问题上张国辉一有风吹草动就立即通知她。现在面对张国辉归还股权的要求,吴云熙和王彩霞基于亲情考虑,全盘否定了张国辉对瑞阳公司的出资和股东地位,拒绝交出股权,更不承认有股权代持这回事儿。

2016年11月28日,张国辉与苏秀莉协议离婚。《离婚协议书》约定,位于北京市顺义区的房产归苏秀莉,瀚恺公司的股权按照工商机关登记的比例分割,而对于瑞阳公司的股权,双方在离婚协议中未提及。

2016年12月12日,张国辉向法院起诉,请求确认吴云熙与王彩霞名下的瑞阳公司100%股权为其所有,同时请求法院判令瑞阳公司向工商部门申请将吴云熙与王彩霞名下的股权变更至自己名下,吴云熙与王彩霞予以配合。一审法院通过对案件的审理归纳,认为本案有如下争议焦点:第一,张国辉是否具有成为瑞阳公司股东的意思表示;第二,瑞阳公司的实际出资人是谁;第三,张国辉在瑞阳公司行使的是股东权利还是经营管理权利;第四,工商登记在股东资格认定中的法律效力。结合张国辉提交的瑞阳公司设立时间与设立时的相关证据材料,一审法院认为,王彩霞、吴云熙与张国辉存有事实上的股权代持法律关系,张国辉已经向瑞阳公司履行了出资义务,且不违反法律法规的强制性规定,张国辉是瑞阳公司的实际股东,故对于张国辉的诉讼请求一审法院予以支持。一审判决:确认王彩霞、吴云熙持有的瑞阳公司的股权为张国辉所有。吴云熙不服一审判决,提起上诉。

但令人没有想到的是,二审判决来了个180度大转弯。

二审法院认为:张国辉请求确认其为瑞阳公司的股东并享有瑞阳公司100%的股权,其诉讼请求包含两项内容:一是瑞阳公司100%的股权归其所有;二是请求确认其为瑞阳公司的股东。根据张国辉关于股权归属、股东资格、实际出资、成立代持关系等一系列主张,本案争议焦点为:一、一般情形下张国辉的股东资格问题;二、股权代持情形下张国辉的股东资格问题。(一)关于一般情形下张国辉的股东资格问题,当事人请求人民法院确认其为有限责任公司股东的,应当证明其已满足法律及司法解释规定的获得公司股东资格的实质要件及形式要件。根据现有证据不能认定张国辉已依法向瑞阳公司出资或者认缴出资,同时张国辉也不存在通过受让或者其他方式继受瑞阳公司股权的情形,张国辉不满足法律及相关司法解释规定的获得瑞阳公司股权的条件,故张国辉关于瑞阳公司100%股权为其所有的主张不能成立,其关于为瑞阳公司股东的主张亦不能成立。(二)关于股权代持情形下张国辉的股东资格问题,其焦点问题为张国辉与王彩霞、吴云熙之间是否存在合法有效的股权代持关系。张国辉并未提供其与王彩霞、吴云熙之间成立股权代持合意的证据,且王彩霞、吴云熙亦否认与张国辉有代持合意,因此,张国辉关于股权代持关系的主张,本院不予采信。综合以上意见,二审法院认为,本案中无论是一般情形下还是股权代持情形下,张国辉主张的关于其为瑞阳公司持股比例为100%股东的诉讼请求均无事实和法律依据,本院依法不予支持。一审法院认定王彩霞、吴云熙持有的瑞阳公司的股权为张国辉所有属于法律适用错误,应予纠正。另,王彩霞、吴云熙投入瑞阳公司相关款项来自张国辉的银行账户,对此,各方如有争议可以其他法律关系另行解决。依据《公司法》《合同法》及《公司法司法解释(三)》的规定,二审法院判决如下:撤销一审判决,驳回张国辉的全部诉讼请求。


传承实务及法律分析

现实中有很多企业家或其他高净值人士,同本案张国辉一样,或出于对自身隐私保护的考虑,或为了突破身份上的限制,或为了隔离企业经营与家庭财富之间的债务风险,选择了股权代持这种隐秘而灵活的方式,原以为很稳妥,却不知潜藏着巨大的风险。股权代持中,一般会涉及到三个法律关系:实际出资人与名义股东之间的法律关系;实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系;实际出资人、名义股东与公司之外第三方之间的法律关系。因每个法律关系中法律侧重保护的法益是不同的,所以股权代持绝不是普通大众所理解的那么简单。

实际出资人与名义股东之间的法律关系。依据《公司法司法解释(三)》第二十四条第一款的规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。股权代持法律关系比较简单,仅涉及实际出资人与名义股东两个主体,在无《合同法》第五十二条合同无效的情形下,这种代持股权法律关系是被法律所认可的。

实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系。根据《公司法司法解释(三)》第二十四条第三款的规定,实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。结合《公司法司法解释(三)》第二十四条第一款的规定,我们可以得知,虽然法律上承认实际出资人与名义股东之间的股权代持法律关系,但是并不意味着实际出资人就可以随时直接成为公司的股东。实际出资人想要成为公司的股东,程序上必须要经过其他股东过半数以上同意,如其他股东过半数以上不同意的,那么实际出资人只能依据股权代持协议享有相应的权利与义务。

实际出资人、名义股东与公司之外第三方之间的法律关系。根据《公司法司法解释(三)》第二十五条规定,名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。通过以上规定我们可以得知法律上虽然认可股权代持法律关系,但是当保护股权代持法律关系与保护第三人善意取得的法益发生冲突时,基于物权的公示效力,法律保护的是善意的第三人,这也就是说当代持股权被名义股东擅自转让或设立质押时,实际出资人以未征得其同意为由进行抗辩是无效的,实际出资人只能依据股权代持协议要求名义股东承担赔偿责任。

 股权代持到底有哪些您不可不知的风险?本文分析如下:

 一、股权代持协议无效的风险

 如果股权代持协议存在违反国家监管规定、损害公共利益、规避身份限制、违反竞业禁止规定等情形,即使是当事人的真实意思表示,仍然面临着被认定为无效的风险。

根据《合同法》第五十二条规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。依据我国《证券公司监督管理条例》第十四条的规定,未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。依据《保险公司股权管理办法》第八条的规定,任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权。我国《公务员法》明令禁止公务员从事或参与盈利性活动,不得在企业或其他营利性组织中兼任职务。《劳动合同法》中关于竞业限制的约定以及外籍人士或外资企业在我国某些投资领域和范围、投资比例和相关审批程序受到一定限制。如股权代持协议因存在上述违法情形而被认定为无效,实际出资人地位与显名资格都无法得到保障。

为防止股权代持可能出现无效的情形,在安排股权代持时应当慎重选择代持对象,了解代持人的家庭情况及可能出现的风险。尽量在专业律师的协助下,统筹策划代持方案并签订严谨的代持协议,同时增强证据意识,万一涉诉,在举证上不至于手足无措。

 二、代持人自身健康与道德、婚姻、债务、继承引发的风险

  现实中有很多因代持人自身的原因引起的代持股权的风险,如处理不慎,导致股权丧失、亲友反目。

2.1 2019年5月19日,北京东直门交通枢纽外侧围墙因强风瞬间倒塌,砸中三名行人,最后均不治身亡。如果这三名行人中有代持人,风险不言自明。所以,即使在选择股权代持人的时候已经特别关注到代持人的身体健康状况,在强大的自然灾害面前,人脆弱的生命仍显得不堪一击。如果代持人突然死亡,其配偶或者继承人在清理遗产时,很有可能否认股权代持关系的存在,代持的股权就会面临被继承或分割的风险。

2.2 在签订股权代持协议时,被代持人所选定的代持人在品德方面一定是其信得过的,可是随着时间的推移,变数随时都会出现,面对唾手可得的巨额财富,人性是最禁不起考验的。一旦外界环境发生变化,或者代持人发生债务危机,代持股权被侵吞或抵债的情况也屡见不鲜。

依据物权公示效力,名义股东与实际出资人之间的股权代持协议不能对抗合同之外的善意第三人,善意第三人完全可以要求处分代持股权。被代持人即使能够证明代持关系的存在,也不能阻止债权人申请强制执行代持股权来偿债。法院也可能对代持股权进行司法保全或拍卖,实际出资人后续只能通过旷日持久的诉讼来追讨实际出资额与相应损失。

2.3 根据《婚姻法》与《婚姻法司法解释(三)》的明确规定,夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产(备注:除非遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产),归夫妻共同所有,夫妻对共同所有的财产有平等的处理权。夫妻一方财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。如果代持人的婚姻出现问题最终离婚,代持人家属或利害关系人拒绝承认股权代持协议的真实性,代持人所持有的股权很有可能被认定为夫妻共有财产。

       三、代持人故意损害实际出资人权益的风险及无法显名的风险

         股权代持协议是实际出资人与名义股东约定,由实际出资人直接享有公司的股东权利,名义股东代为持有股权,双方之间实际是一种委托代理关系。在实际应用中,面对金钱的诱惑,名义股东不支付投资收益,或者滥用股东权利,如滥用公司重大决策事项的讨论和表决权、选举权和被选举权、红利分配权、股东(大)会临时会议召集请求权和提案权等,或者怠于行使股东权利,或者擅自处分股权等,进而损害实际出资人的合法权益。

依据《公司法》的规定,隐名股东要求显名需要同时满足三个条件,一是存在股权代持协议,二是隐名股东认缴或实际出资,三是经公司其他股东半数以上同意。多数情况下隐名股东要求显名都是发生在双方产生纠纷的情况下,从举证的角度来说,隐名股东既要需要证明双方签署有合法有效的股权代持协议,还要提供证据来证明已经履行完出资义务及公司其他股东半数以上同意显名。

本案中,张国辉请求确认其为瑞阳公司的股东并享有瑞阳公司100%的股权。但张国辉在庭审中并未提交与王彩霞、吴云熙达成股权代持合意的证据(例如股权代持协议等)且王彩霞、吴云熙亦否认与张国辉有股权代持的合意。虽然张国辉存在向吴云熙支付50万元的事实,但是这笔款项的性质是属于借款还是出资款,这是很难分清的,根据“谁主张、谁举证”的举证原则,在张国辉未有足够的证据证明自己与王彩霞、吴云熙之间存在股权代持法律关系的情形下,二审法院只能驳回张国辉的全部诉讼请求。

        四、代持股权被质押、转让的风险

代持人作为显名股东,依法在工商管理部门登记后,其作为权利人,依据物权公示效力,代持股权属于代持人名下财产,代持人有权作出质押、转让等处分行为。未经被代持人同意且第三人不知情的情况下,如果代持人有了上述处分行为,善意第三人依法取得代持财产,被代持人只能依据代持协议向代持人主张债权及违约责任。

       五、因股权代持给代持人带来的风险

股权代持协议期限一般较长,这个期限内发生什么变故,代持人与被代持人都无法预料。在股权代持协议到期时,如实际出资人发现公司运营并不好且有外债,那么实际出资人很可能为了躲避外债而拒绝受让代持股权,那么名义股东就要承担全部的风险。根《公司法司法解释(三)十三条、十四条、二十六条的规定,公司债权人有权请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任;公司债权人有权请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。如名义股东为发起人,债权人可以要求发起人承担连带责任,且名义股东不能对抗发起人的连带责任。尤其现在开始实施CRS与税收新政策,如实际出资人在转让股权中作为纳税义务人不主动申报并依法纳税,则面临违反税法规定需要承担法律责任的风险。同时名义股东若要退出公司,让隐名股东显名,需得经过公司其他股东过半数通过,如其他股东不愿意实际出资人显名,则代持人只能继续维持名义股东的身份而无法退出。

股权代持协议中若约定实际出资人参与公司的实际管理,名义股东根据实际出资人的指示参加股东会、董事会并进行表决等类似内容,而名义股东对于公司的经营情况等一无所知但出于对实际出资人的信任直接在股东会决议或董事会决议中签字,如实际出资人利用公司从事违法活动,那么名义股东很有可能会承担刑事责任。

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