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人民法院对证据的审核认定

共有 10466 位读者     发表日期:2018年5月5日     
 

一、正文

证据是诉讼的灵魂。在民事诉讼中,从起诉到裁判,都是围绕着证据的提供、收集、审查和判断进行的。在民事诉讼中,基本的证据规则是谁主张谁举证,离婚诉讼作为民事案件,也遵循这一证据原则。因此,离婚诉讼的当事人需要举证,证明自己的诉讼主张。对于当事人的举证,法官要进行审核和认定。本节主要围绕《民事诉讼法》规定的证据种类介绍各类证据的提交和审查要点。

一、民事诉讼证据的概念

《民事诉讼法》并未规定证据的概念,但根据《民事诉讼法》第六十三条的规定:“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。”传统理论上有关“证据就是能够证明案件事实的一切事实材料”的说法存在逻辑上的混乱。笔者认为:证据就是当事人提供的或者人民法院依职权或者依申请调取的用来证明案件事实的记录、陈述和其他信息。证据必须经过查证,即审查,才能作为认定案件事实的根据。因此,证据在概念上必须与定案根据相区别,定案根据一定是证据,但是并非全部证据都能够成为定案根据,如果经过审查不属实,就不能作为定案根据。

二、法庭审核和认定证据的基本要求

法庭对于证据的审查,主要是查清哪些证据可以作为定案根据,哪些证据不能作为定案根据,那么,法官会从哪些方面对证据进行审查?根据《民事诉讼法》第六十四条的规定:人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。《证据规定》第六十四条规定:审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。

从上可知,法律对于法官审核和认定证据有三个方面的基本要求:(1)坚持全面性,即法官应对该案件涉及的全部证据进行审查,不论该证据是原告提交的,还是被告提交的,也不论是何种证据,都要进行审查,反对片面性。(2)坚持客观性,即法官应坚持辩证唯物主义观点对证据进行审查,反对主观臆断、先入为主以及唯心主义的“自由心证”。(3)坚持合法性,即法官应根据法律规定的方法和程序审查、核实证据,比如证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证,否则不能作为定案根据。

三、可以用作定案根据的证据的基本特性、证据三性

证据就是当事人提供的或者人民法院依职权或者依申请调取的用来证明案件事实的记录、陈述和其他信息。作为定案根据的证据的基本特征有三,即通常所说的证据三性(注意:是作为定案根据的证据的三性,不是证据的三性)。

第一,客观真实性。这是指作为定案根据的证据必须是能证明案件真实发生过程的、不依赖于主观意识而存在的客观事实。这一客观事实只能发生在诉讼主体进行民事、经济活动的过程中,发生在诉讼法律关系形成、变更或消灭的过程中,是当时作用于他人感官而被看到、听到或感受到的留在人的记忆中的,或作用于周围的环境、物品引起物件的变化而留下的痕迹物品,也可能由文字或者某种符号记载下来,甚至成为视听资料,等等。客观性是诉讼证据的最基本的特征。

第二,证据的关联性。这是指作为定案根据的证据的事实不仅是一种客观存在,而且它必须是与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系,从而能够说明案件事实。正因为如此,它才能以其自身的存在单独性或与其他事实共同证明案件真实的存在与否。如果作为定案根据的证据的事实与要证明的事实没有联系,即使它是真实的,也不能作为证明争议事实的证据。

第三,证据的合法性。这是指作为定案根据的证据必须由当事人按照法定程序提供,或由法定机关、法定人员按照法定的程序调查、收集和审查。也就是说,作为定案根据的证据不论是当事人提供的还是人民法院主动调查收集的,都要符合法律规定的程序,否则不能作为认定案件事实的根据。另外,证据的合法性还包括作为定案根据的证据必须具备法律规定的形式。对某些法律行为的成立,法律规定了特定的形式,不具备法律所要求的形式,该项法律行为就不能成立。

四、证据的种类及举证、质证和审查要点

如前所述,证据是指当事人提供的或人民法院依职权或者依申请调取的用来证明案件事实的记录、陈述和其他信息。

证据应当在法庭上出示,由当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据。

根据证据的表现形式和所储存的载体的不同,我国民事法律将证据分为八种。《民事诉讼法》第六十三条的规定,证据包括:(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。下面简要介绍各类证据材料在举证、质证时的注意事项,以及法官审查的要点。

   (一)当事人的陈述

当事人的陈述是指当事人对案件事实所作的陈述。在广义上说,当事人在诉讼程序中向法庭所作的全部陈述,都可以称作当事人陈述,包括原告在起诉状中阐述其诉讼请求所依据的事实和理由,被告在答辩状中所提供的事实根据和理由,当事人在法庭调查时所作的陈述,以及当事人在法庭辩论时对于案件事实问题所作的陈述。从内容上,既包括当事人对主要事实的陈述,也包括当事人对辅助事实的陈述,但是在证据法学上“当事人的陈述”仅指当事人在法庭调查时所作的陈述。

《证据规定》第七十四条规定:诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。根据上述规定,当事人在诉讼过程中所作的陈述可能被作为认定案件事实的根据,因此当事人在诉讼过程中陈述时应当谨慎,不能信口开河,否则可能会成为对己方不利的证据。在委托代理人的情况下,如果代理人的代理权限是特别授权的,代理人的承认将被视为是当事人的承认。即便代理人的代理权限是一般授权,当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的,代理人的承认也将被视为当事人的承认。因此,当事人在诉讼中尤其是在法庭上一定要注意自己的言行,不要给对方当事人留下口实。

当事人在对对方当事人陈述进行质证时,应当着重考察当事人陈述与本案其他证据是否相矛盾,是否与其本人之前的陈述相矛盾。对于对方当事人所作的对自己有利的陈述,要及时要求书记员予以记录。

法官在对当事人陈述进行审查判断时,必须从实际出发,实事求是,重证据,不轻信,认真查对。首先,审查当事人是在什么情况下陈述的,其陈述的动机与目的是什么,是否存在欺诈、胁迫、重大误解,或者是否存在双方当事人恶意串通损害国家或者第三人利益的情况。其次,从当事人陈述的具体内容上进行审查,审查其与本案其他证据,是否相矛盾,或者与当事人本人之前的陈述是否存在矛盾。从而去伪存真,认定案件事实。

(二)书证

书证是指以纸张为主要载体,以文字、数字或者图形为主要形式,记录有关案件事实内容或者信息的文件。在离婚诉讼中,常见的书证有结婚证、户口本、离婚协议书、发票、保证书、财产协议、公证书、遗嘱、借条、出警记录、验伤通知单、诊断证明、收入证明等。

当事人在诉讼过程中提交书证时,应当注意:(1)应当提交原件,如果提交复印件,应当提供原件线索,拒不提供原件线索,又没有其他材料可以印证,对方当事人不予承认的,诉讼中不得作为认定事实的根据。(2)当事人提交的书证是由有关单位向人民法院提出的证明文书,则该书证应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位印章。(3)同时存在几份内容相矛盾的书证时,公证文书的效力大于其他文书的效力。(4)当事人提供的证据是在域外形成的,则该证据应当经所在国公证机关公证并经中国驻该国使领馆认证或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。(5)如果申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;或者属于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料以及当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料,则当事人可以申请人民法院调查收集。(6)书证是外文的,应当附有中文译本。

当事人在对书证进行质证时,应当注意:(1)考察书证是否为原件。对方出示书证复印件的,要求对方提交书证原件,无正当理由不提交书证原件的,对书证的真实性不予认可。(2)考察书证的签名和盖章是否真实。如果对真实性存在疑问,则及时申请司法鉴定。(3)考察书证的来源,形成过程。是否存在意思表示不真实的情况。如果有证据证明书证是在受暴力、胁迫的情况下所写,则对书证的合法性不予认可。(4)要考察书证的完整性,对方提供的书证不完整的,对该证据的关联性不予认可。(5)外文书证未附中文译本的,要求对方提交,否则可以不予质证。

法官在对当事人提交的书证进行审查时,一般从以下几个方面进行:(1)审查书证的真实性。相对于其他证据而言,书证更易被伪造,比如书证上的签名或盖章,如果对签名和盖章的真实性存在疑问,则可以提示当事人通过司法鉴定程序鉴别真伪。(2)审查书证是否是当事人真实意思表示,即审查书证是如何形成的,是否存在暴力、欺诈、胁迫、重大误解等情形。如果书证是在上述情形下形成的,则书证不能作为认定案件事实的根据。(3)审查书证是否完整和正确,即审查书证是否存在断章取义的情况,是否存在笔误或者遗漏的情况。如果存在上述情况,则可以要求当事人提供书证的全部内容。

   (三)物证

物证是指以外形、质量、规格、特征等形式载有案件事实信息的物质和痕迹,俗称“哑巴证据”。在离婚诉讼中,常见的物证包括照片、毛发、财产、礼物、伤口等。

当事人在诉讼过程中提交物证时,应当注意:(1)物证应当提交原物。提交原物确有困难的,可以提交经人民法院核对无异的复制品、照片,或者申请人民法院进行勘验。(2)物证本身是否发生变化。如果物证本身已经发生变化,无法恢复到原来的状态,则其证明效力会有所减弱。

当事人在对物证进行质证时,应当注意:(1)考察物证是否为原物。如果物证不是原物,则要求对方出具原物,无正当理由不出具的,则不予认可其真实性。(2)考察物证是否是原来的形态,如果发生变化,则对其证明力不予认可。

法官在对当事人提交的物证进行审查时,应当注意:(1)要审查物证是否原物。一般而言,物证具有稳定性和不可替代性,但是如果物证被替换,则不能用来作为定案的根据。(2)要审查物证是否发生变化,如果在定案时物证已经丧失了原有的形态,导致其证明力减弱,则法官不宜再据此定案。

   (四)视听资料

视听资料是指以磁带、光盘、胶片或者电子芯片等储存的信息,记述有关案件事实的资料。在离婚诉讼中,常见的视听资料证据有:手机录音、录音笔录音、MP3录音、照相机或者摄像机录音录像等。

    与其他证据材料相比,视听资料的合法性应当格外注意。未经他人同意私自录制的音像资料能否作为认定案件事实的证据?1995年3月6日,最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中认为,未经对方同意私自录制的谈话录音资料,不具有合法性,不能作为证据使用。2002年4月1日《证据规定》第七十条规定,一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力。可见,《证据规定》将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围。即除了以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益或者社会公德侵害他人隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自使用暗藏式窃听、窃照等专用间谍器材对他人进行偷拍偷录取得的证据)外,其他情形不得视为非法证据。这意味着,以前不被法庭采用的私下录制的录音录像资料,在某些情况下,可以作为认定案件事实的证据使用。

    实践中,对于视听资料的合法性认定,可以根据视听资料录制的场合的不同,区分为三种情况,进行判断。

1.公共场合下录制的视听资料

根据公共场合、场所无隐私的原则,一般来说,未经过对方当事人同意私自录制其在公共场合、场所的言行,所形成的视听资料可以作为定案根据使用。

2.非公共场合下录制的视听资料

主要包括两种情形:(1)在场人的私录,在场人的私录行为一般具有合法性。因为某人与他人谈话、交往,即表明他人愿意对方及其他在场人了解他的言行,因此,在场人的私录行为并不侵犯说话人的个人隐私。这样的视听资料可以作为定案的根据使用。(2)非在场人的私录,非在场人的私录行为其实质是窃听他人秘密、包括隐私的侵权行为,而且通常采用我国法律所禁止的窃听、偷拍等手段。因此,不论其录制内容是否涉及他人隐私,所形成的私录资料均不能作为证据使用。如妻子怀疑丈夫有外遇,偷偷在丈夫与第三者租住的房屋里安装了监控器,录下了丈夫与第三者发生性行为的视频资料。这样的证据不能作为定案的证据使用,因为它不仅侵犯了公民的隐私权,也严重违反社会公德。这样的证据需要作为非法证据予以排除。

当事人在提交视听资料证据时,应当注意:(1)应当提供有关资料的原始载体如电脑、手机、照相机或者摄像机,提供原始载体确有困难的,可以提供复制件。(2)应当注明制作方法、制作时间、制作人和证明事实等。(3)声音资料应当附有该声音内容的文字记录。(4)应当通过合法途径获取视听证据。通过非法途径获得的视听资料不能作为定案根据。非法途径获得的视听资料包括使用法律、法规禁止的手段窃听、窃照所获得的视听资料,以侵害他人隐私权的方式取得的视听资料等。

当事人对视听资料进行质证时,应当注意:(1)如果对视听资料的真实性存在疑问,则及时申请司法鉴定。(2)考察视听资料的取得方式的合法性。如果属于侵犯他人合法权益的方式进行窃听、偷拍取得视听资料证据,则不认可其合法性。

法官在对当事人提交的视听资料进行审查时,应当注意:(1)对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据。即审查视听资料和其他类证据能否相互印证,一环扣一环,形成证据链条,否则是不宜采信的。(2)一方当事人提出的有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力。(3)除法律另有规定的以外,视听资料应该当庭播放或输出,允许当事人对该证据进行辩论,书记员应当对双方当事人的意见做好笔录。(4)对当事人提出的质疑,除允许另一方当事人辩驳外,法官可以让当事人进行论证和质证,对其中技术性强的,法官认为需交由法定的鉴定部门或委托有关的技术部门进行技术鉴定的,应当交由专业人员进行鉴定。

   (五)电子数据

电子数据是指以基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料来证明案件事实的证据。离婚诉讼中,常见的电子数据包括:手机通话记录、即时通讯记录(包括:短信收发记录、飞信记录、上网聊天记录、微博、微信、阿里旺旺等聊天记录)、电子邮件、BBS电子公告信息、电报、电传、传真等。

目前,尽管《民事诉讼法》已经将电子数据证据作为法定的证据形式予以规定,但是电子数据证据本身具有的可篡改性导致其证明效力低下。实践中,往往通过公证的方式进行证据保全,以增强其证明效力。目前上海市东方公证处自主研发的证据保全平台公证证据宝正式上线,申请人保全电子数据证据不需要亲自前往公证处办理,直接在网上登录即可。该平台可以存储QQ、MSN聊天记录、网页、电子邮件、网上购物等多种形式的电子证据。用户在网站上进行注册后,就可以利用该平台进行存储电子证据的操作。用户使用的是公证处的网络环境,后台也会对操作过程进行采集,保证了电子证据的真实性。一旦电子证据保存好后,用户的手机会收到确认短信和验证码,将来要用时,凭短信领取。另外,厦门市美亚柏科公司联合厦门市鹭江公证处推出公证云平台,公证云也是第三方电子证据综合服务平台,它为用户提供前期取证、中期存证以及后期出证的一站式服务,有效解决了目前电子数据取证过程中遇到的存证手段有限、证据效力不高以及传统公证服务模式便捷性不够的问题。

离婚诉讼中,常涉及对手机短信和电子邮件、上网聊天记录三种常见的电子数据证据效力的认定。

1.手机短信

随着现代社会信息传递方式的变革及当事人证据意识的提高,诉讼中,当事人将手机短信作为证据提交的情形日益增多。

但是以手机短信为载体的电子数据证据,自身存在一定的弊端,影响了手机短信的证明力:第一,手机短信内容容易被篡改。手机短信是以手机作为载体的,目前市场上,某些手机具有重新编辑、修改手机短信的功能,且不留下任何改动痕迹。另外,由于手机上的信息大部分存储在手机SIM卡中。收件人可以将SIM卡插入其他有修改手机短信功能的手机上,将短信进行修改后,再将其装入不具有此项功能的手机中,以此否认短信修改的可能性。诉讼过程中对方当事人一般以不认可手机短信的真实性作为抗辩理由。第二,手机短信的真实性无法通过第三方信息平台得到审查。因为,目前,手机短信服务商或者运营商只记录每条短信的收发时间及收发方的手机号码,对于其内容一般并不记录,所以,这就可能造成对手机短信的真实性无法查清的局面。第三,手机短信的发送主体不易确定。我国目前尚未实现手机实名制,手机卡的注册人和使用人不一定是同一个人。对于未使用实名制的手机号码,在对方当事人否认该手机号码为其所用,又没有其他证据证明该手机号码的使用人的情况下,很难确定相关手机短信的发送主体。这就导致手机短信证据与案件的关联性无法证明。

手机短信证据的上述弊端导致手机短信作为定案证据使用时存在诸多障碍。但是手机的普遍使用,使得手机成为日常社会活动中使用最为频繁的通讯工具,因此,我们应当取其利,去其弊,发挥手机短信证据的积极作用。

当事人在收集和提交手机短信证据时,应当注意:(1)注意证明手机卡使用人与所有人的对应关系,防止对方当事人以自己不是该手机卡号的实际使用人来抗辩。(2)注意保管好收发手机短信的载体即手机。如果有必要,可以通过公证或者申请人民法院进行证据保全。以防手机丢失或者不慎将短信删除。

当事人在对手机短信进行质证时,应当注意:(1)考察手机卡使用人与所有人的对应关系,如果使用人与所有人不一致的,则对其关联性不予认可。(2)考察手机短信内容的完整性。(3)考察手机短信内容与本案是否具有关联性以及其取得的手段是否具有合法性。

法官在审查当事人提交的手机短信证据时,应当注意:(1)应当将手机短信内容与其他证据相结合来判断手机短信的真实性和关联性。(2)审查手机卡使用人与所有人的对应关系。对于不需要身份验证而购买的手机卡所发送的短信,提供短信证据一方当事人应对手机卡使用人与所有人的对应关系承担举证责任;对于需要身份验证而购买的手机卡所发送的短信,应确认其具有较高的证明效力。(3)侧重审查手机短信内容的完整性。手机短信内容的完整性,不仅指手机短信所载文字内容的完整性,还应包括一条完整手机短信传输过程中所必需的各种要素,包括发信人、收信人、发送时间、接收时间、服务提供商等信息。这些信息均系手机短信内容构成的重要部分,亦是审判人员核实手机短信内容客观、真实的重要依据。

2.电子邮件

电子邮件是一种通过网络实现相互传送和接收信息的现代化通信方式。电子邮件证据是以电子邮件所记载的信息作为认定案件事实根据的证据。电子邮件服务是互联网应用最为广泛的服务之一。电子邮件的即时迅速和成本低廉,使得电子邮件成为日常生活不可或缺的重要通讯手段。

当事人在收集和提交电子邮件证据时,应当注意:(1)注意证明电子邮箱号码与使用人的对应关系。在知悉电子邮箱地址,但无法掌握电子邮箱使用人计算机的情况下,可通过申请证据调取的方式向人民法院申请调查令,并依此要求提供电子邮件服务的网络服务提供者提供相关的电子邮件证据。最好在相关文件里预先列明双方联系的电子邮箱,或者事后要求对方书面确认联系的电子邮箱。作为电子证据固定采集的预备措施,在以电子邮件方式与相对人进行意思表示或进行商谈时,对接收到的电子邮件直接以邮件回复方式进行。如此,可动态记录双方意思表示的完整过程,也有助于确定相对人的真实身份。(2)对于重要邮件的发送或接收,在发送或接收的同时申请对发送或接收的内容进行公证,或同时寄送相同内容的书面材料,并留存寄送的证据,以增强其证明力。(3)对于定案起关键作用的电子邮件证据,应当通过公证机关进行公证,或者通过厦门美亚柏科信息股份有限公司开发的公正云网站或者上海市东方公证处开发的公证证据宝网站进行证据的实时保全,以增强其证明力。

当事人对电子邮件进行质证时,应当注意:(1)注意考察电子邮件证据是否进行公证,如果是经过公证过的电子邮件证据,可以从关联性和合法性上予以考察。(2)注意考察电子邮箱号码与使用人的对应关系。如果使用人并非电子邮箱号码的所有权人,则对关联性不予认可。

法官在对当事人提交的电子邮件证据进行审查时,应当注意:(1)应当将电子邮件内容与其他证据相结合来判断电子邮件的真实性和关联性。(2)审查电子邮箱注册人与现实中自然人身份的对应关系。必要的时候,可以向电子邮箱服务商进行调查。(3)对电子邮件的真实性存在争议时,建议当事人申请鉴定。现在北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心可以对电子邮件的真实性进行鉴定以及对被删除的电子邮件进行数据恢复等。

3.网络聊天记录

网络聊天记录是指通过网络聊天工具(如QQ、MSN、飞信、微信、阿里旺旺等)进行的实时语音、文字传输的记录。在互联网迅猛发展的今天,网络聊天工具成为性价比较高的通信工具。越来越多的当事人在诉讼中提交网络聊天记录作为证明案件事实的证据。美国微软公司(Microsoft)的即时通信软件MSN及腾讯公司(Tencent)的QQ是目前国内使用最广泛的两款即时通信软件,已形成了一个较为完善、具有相当规模的互联网即时通信体系。

当事人在向法院提交网络聊天记录证据时,应当注意:(1)鉴于现阶段在互联网上没有实行网络实名制,因此在固定采集此类证据时,应当注意提交证据证明聊天记录的用户网名与现实中自然人身份相对应的事实。(2)如有可能,对于记录、存储网络聊天记录初始形成的电子证据载体、设备、介质等,应当提存原物并随同电子证据一并固定采集。(3)对于定案起关键作用的网络聊天记录证据,应当通过公证机关进行公证,或者通过公正云或者公证证据宝进行证据的实时保全,以增强其证明力。

当事人对网络聊天记录证据进行质证时,应当注意:(1)注意考察网络聊天记录证据是否经过公证,如果是未经公证的网络聊天记录证据,则不认可其真实性。(2)如果网络聊天记录证据经过公证,则考察其内容与本案是否具有关联性以及其取得的手段是否具有合法性。

法官在对当事人提交的网络聊天记录证据进行审查时,应当注意:(1)应当将网络聊天记录与其他证据相结合来判断网络聊天记录的真实性和关联性。(2)审查网络名字注册人与现实中自然人身份的对应关系。必要的时候,可以向电子邮箱服务商进行调查。(3)对网络聊天记录的真实性存在争议时,建议当事人申请鉴定。现在北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心可以对即时通讯数据的真实性进行鉴定以及对被删除的即时通讯数据进行数据恢复等。

   (六)证人证言

证人证言是指当事人之外了解案件有关情况的人向人民法院就自己知道的案件事实所作的陈述。凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意志的人,不能作证。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证人。出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人为聋哑人的,可以其他表达方式作证。证人作证时,不得使用猜测、推断或者评论性的语言。经人民法院通知,证人应当出庭作证。但如果证人因健康原因不能出庭,或者因路途遥远,交通不便不能出庭,或者因自然灾害等不可抗力不能出庭的,或者其他有正当理由不能出庭的,经人民法院许可,可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证。证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失,由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,由人民法院先行垫付。

当事人向法院提交证人证言证据时,应当注意:(1)证人应当出庭作证,接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的,可视为出庭作证。证人不出庭作证,就不能在法庭上出示,不能接受质证,从而不能作为定案根据。如果证人不出庭,只提供书面证人证言,对方当事人可能会对该证据不予质证,无法作为定案根据。(2)申请证人出庭作证,应当在举证期限届满十日前向法院提出,并经法院许可。同时,应当提交书面证人证言和证人的身份证复印件。证人出庭作证时,需要携带身份证原件,否则法院无法核实证人的身份,可能导致无法作证。(3)证人不得旁听法庭审理;询问证人时,其他证人不得在场。(4)不得指使、贿买或者胁迫他人作证,也不得阻止证人作证,否则需要承担法律责任。

当事人在对证人证言进行质证时,应当注意:(1)考察证人是否出庭作证,证人无正当理由未出庭,只提交证人证言的,不予质证。(2)考察证人与本案当事人的利害关系。如果存在利害关系,则否认其证明力。(3)考察证人是否具有作证能力。如果证人有精神病,则否认其证人资格。

法官在审查当事人提交的证人证言证据时,应当注意:(1)审查证人的精神状态以及有无作证能力,证人有精神病的,为无作证能力,不能作为证人。(2)审查证人与本案当事人有无利害关系。一般而言,如果证人与当事人无任何恩怨关系,其提供的证言真实性、客观性就强,反之,则可能带有倾向性。(3)审查证人的品格。证人的品格如何,是法官认定证人证言是否可以采信的重要因素。(4)审查证人证言,应当结合庭审质证的情况进行综合判断。(5)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言以及与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言,无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的根据。

   (七)鉴定意见

鉴定意见是指具有法定资格的鉴定机构、鉴定人就案件的专门性问题所作的结论性或者倾向性意见。在婚姻家庭纠纷诉讼中,常见的鉴定意见有亲子鉴定(DNA亲权鉴定)、电子数据鉴定和物证痕迹鉴定。

亲子鉴定是指应用医学、生物学和遗传学方法,对人类遗传标记进行检测分析,来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。亲子鉴定在实践中被广泛应用于亲生关系的确定与排除、婚外关系中小孩或胎儿的生父认定。鉴定准确率达99.9%。

如前所述,子女抚养权的归属及抚养费的承担问题常常成为离婚案件争议焦点之一。实践中,离婚案件中常常有夫妻一方认为自己与子女之间不存在亲生父母子女关系,从而拒绝抚养子女或者拒绝支付抚养费的情形。在司法实践中,主张不存在亲子关系的一方应当举证证明亲子关系不存在,当事人往往会选择申请进行亲子鉴定。

在离婚诉讼中,亲子鉴定程序的启动条件有三:(1)主张亲子关系存在或者不存在的一方当事人提出申请。之所以需要一方当事人的申请,是因为亲子鉴定的目的是取得确认或者否认亲子关系的鉴定意见,而鉴定意见是民事诉讼证据形式的一种。离婚诉讼中实行谁主张谁举证的证据规则,且当事人与子女之间是否具有父母子女关系,不属于法院依职权调查取证的情形,因此,法院作为中立的第三方,不能主动收集证据(亲子鉴定意见)支持一方当事人的主张,因而,亲子鉴定必须由一方当事人提出申请,由法院进行审查。(2)提供必要证据予以证明。因为亲子鉴定往往涉及未成年人的利益,无论鉴定意见是确认亲子关系还是否认亲子关系,都会对未成年人的利益产生重大影响。因此,法院对于亲子鉴定程序的启动往往持谨慎态度。所以要求申请进行亲子鉴定的一方当事人提供必要证据予以证明。比如举证证明父母的血型和子女的血型不符合遗传规律、提供怀孕时自己无生育能力的医学诊断证明、以个人名义委托鉴定机构所做的亲子鉴定结论等。(3)对方当事人同意。即便主张确认或者否认亲子关系的一方当事人提出亲子鉴定申请,并提供了必要证据,亲子鉴定程序也未必能够启动。因为,亲子鉴定的结果可能会对对方当事人明显不利,作为诉讼中的相对方,没有义务协助另外一方取得对己不利的证据,这也是刑法上“不得强迫自证其罪原则”在民事领域的具体体现。所以,如果对方当事人不同意做亲子鉴定的,法院就不能启动亲子鉴定程序。

亲子鉴定是认定亲子关系的重要科学依据,是对亲子关系的事实认定。但是在无法进行亲子鉴定的情况下,法院如何认定亲子关系呢?亲子关系的认定规则主要有以下几项:(1)婚生推定规则。婚姻关系存续期间受孕或者出生的子女,推定为夫妻的婚生子女。(2)根据《婚姻法司法解释三》第二条的规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在,并已提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。当事人一方起诉请求确认亲子关系,并提供必要证据予以证明,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。”

上述规定是《证据规定》第七十五条在亲子鉴定领域的具体运用。《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”对于夫妻一方请求确认亲子关系存在或者不存在,并已提供必要证据的,另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的,人民法院可以推定请求确认亲子关系存在或者不存在一方的主张成立,即推定亲子关系存在或者不存在。

除了亲子鉴定外,电子数据鉴定在司法实践中也会经常用作证据,因为电子数据证据的真实性经常受到质疑,如果在电子证据取证时,未进行公证,则可以通过司法鉴定来判断其真实性。

离婚诉讼当事人向法院提交鉴定意见证据时,需要注意:(1)一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。因此,在诉讼中,一方当事人不宜自行委托鉴定人,应当在诉讼程序中,向人民法院申请鉴定,经法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的,由人民法院指定。(2)申请鉴定,应当在举证期限内提出。当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定意见予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。(3)当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

当事人对鉴定意见进行质证时,应当注意:(1)注意考察鉴定机构的鉴定资质。(2)注意考察鉴定意见是否明确。(3)当事人对鉴定意见有异议的,可以要求鉴定人出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。(4)当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

法官在审查鉴定意见时,应当注意:(1)鉴定意见的形式要件是否完备,是否包括委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容、委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明、明确的鉴定意见、对鉴定人鉴定资格的说明、鉴定人员及鉴定机构签名盖章。(2)鉴定人是否存在应当回避而未回避的情形。(3)鉴定机构和鉴定人是否具有合法的资质以及鉴定程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求,是否符合法律及有关规定。(4)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠。(5)鉴定意见是否明确。(6)鉴定意见与案件待证事实有无关联,鉴定意见与其他证据之间是否有矛盾,鉴定意见与检验笔录及相关照片是否有矛盾。(7)鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见是否有异议。(8)当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据。

   (八)勘验笔录

勘验笔录是指人民法院工作人员对能够证明案件事实的现场或者对不能、不便拿到人民法院的物证或者现场就地进行分析、检验、勘查做出的记录。勘验物证或者现场,勘验人必须出示人民法院的证件,并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场,拒不到场的,不影响勘验的进行。人民法院勘验物证或者现场,应当制作笔录,记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果,由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。

当事人在诉讼中使用勘验笔录证据时,应当注意:(1)对于不能、不便提交到法院的重要物证或者现场应当及时申请法院进行勘验。(2)对于一些复杂疑难案件的勘验,当事人既可以申请由人民法院进行勘验,也可以申请由人民法院委托有专门知识的人员进行勘验。(3)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力。因此,当事人应积极运用诉讼权利,申请勘验,以维护自己的合法权益。

当事人在对勘验笔录进行质证时,应当注意:(1)考察勘验时是否通知本人到场,如果没有通知的,对合法性不予认可。(2)考察勘验笔录内容与实际情况是否相符。不相符的,不认可真实性。

法官在制作勘验笔录以及审查勘验笔录时,应当注意:(1)审查制作主体是否有行使勘验的权力。(2)涉及专门性的技术问题,应当指派或聘请具有专门知识的人参加。(3)勘验人员、被邀请的参加人员、当事人应当在勘验笔录上签名或盖章。(4)勘验笔录应当当场制作定稿,不能事后追忆。一经有关人员特别是到场的见证人签字就不能改动。如果发现笔录中有错误或遗漏之处,可另行制作更正或补充笔录。

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