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离婚协议中关于抚养权、抚养费、探望权的约定

发表日期:2022年7月12日   文章来源:《身边的婚姻法律顾问》   
 

一、对子女抚养权的约定

在离婚案件中,在双方均同意离婚的前提条件下,子女抚养权由哪一方行使成为大多数离婚案件的焦点问题,当事人在离婚协议书中就子女抚养权问题的约定必须慎重。很多当事人来电咨询,说在办理完离婚手续后,后悔不该将孩子抚养权交由对方行使,问律师能不能变更。

在司法实践中,子女抚养权变更的难度较大,依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》第56 条的规定,具有下列情形之一,父母一方要求变更子女抚养关系的,人民法院应予支持:(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响;(3)已满八周岁的子女,愿随另一方生活,该方又有抚养能力;(4)有其他正当理由需要变更。

实践操作中,如果抚养权已经协议归一方行使,或已经判决归一方行使,另一方申请变更抚养权归属的,若无法定情形,很难实现抚养权的变更。所以,在处理子女抚养权归属问题上,一定要慎之又慎。

在双方都争取子女抚养权的情况下,根据《民法典》1084条规定,离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。

《民法典婚姻家庭编司法解释一》第四十六条规定,对已满两周岁的未成年子女,父母均要求直接抚养,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:

(一)已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力;

(二)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利;

(三)无其他子女,而另一方有其他子女;

(四)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。

二、子女抚养费的约定

1.什么是子女抚养费

子女抚养费是指未成年子女或不能独立生活的成年子女都有权向其父母领取合理必要的生活资助,直至其达到法律规定的停止支付的条件时止,抚养费具体包括生活费、教育费、医疗费。

依据《民法典》第1085条的规定,离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

前款规定的协议或者判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。

2.子女抚养费的数额

依据《民法典》第1085 条第 1 款的规定,离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

目前诉讼离婚中,各地法院一般根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平来确定抚养费的数额。有固定收入的,抚养费一般可按其月总收入的 20%—30% 的比例给付。负担 2 个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的 50%。无固定收入的,抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。

在不同的案件中,被抚养人的实际消费不同,被抚养人所处的区域经济发展水平也不一致,从而造成不同案件法院判决孩子的抚养费数额差距悬殊。在北京地区,子女抚养费的数额大多会控制在1000—5000 元之间。在笔者所承办的一起抚养权案件中,法院考虑到孩子患有癫痫病尚未完全康复,需要进行长期治疗和定期检查,必然会产生额外的医疗费用,另外法院还考虑到孩子的国籍为外籍,按照北京市的收费标准,被抚养人在北京接受教育所支付的费用将高于中国籍学生,同时法院认为未抚养子女一方的受教育背景和工作经历完全有能力承担起对孩子的抚养义务。最终法院判决未抚养子女一方每月承担 5000元抚养费至孩子满十八周岁止。在北京市朝阳区人民法院所判的一起离婚案件中,法院考虑到男方上一年度收入高达 180 万元的事实,结合男方在案件中的过错程度,判令子女抚养权由女方行使,男方每月支付 2 万元的抚养费至子女年满十八周岁止。男方不服一审判决,提起上诉,北京市第三中级人民法院审理后依法驳回了上诉,维持原判。

协议离婚过程中,如果一方收入较高,在离婚协议中明确约定自愿每月承担巨额(如数万元及以上)抚养费至孩子年满十八周岁止,因其系当事人双方协商一致所达成的“意思自治”,且没有违反法律、法规的强制性、禁止性规定,该协议在双方签字并经民政局办理协议离婚手续后,具有相应的法律效力。

子女抚养费的支付期限

抚养费的给付期限,一般至子女成年(满十八周岁)时止。如果被抚养子女系十六周岁以上不满十八周岁,可以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可以不再支付抚养费。

对于尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女,应当给予合法保护。立法本着成年子女能自力更生的精神,对于子女上大学的费用,原则上不予支持,但抚养人同意支付的除外。尚未独立生活的成年子女主要是指以下情形:①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;②尚在校就读的,依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》第 41 条的规定,尚在校就读指的是尚在校接受高中及其以下学历教育;③确无独立生活能力和条件的。

4.子女抚养费的支付方式

依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》第 50 条的规定,抚养费应当定期给付,有条件的可以一次性给付。按照上述司法解释,抚养费的支付主要有以下两种方式,即一次性给付和定期给付。

①一次性给付

一次性支付主要是指行使子女抚养权的一方,按照年固定的抚养费金额乘以被抚养人需要抚养年限,由履行义务方一次性支付完毕。

在诉讼离婚中,是否采用一次性的支付方式,法院要看对方的实际支付能力,以及对方当事人的态度。不直接抚养子女的一方不同意一次性支付的,法院不会判令其一次性支付。尤其一次性支付抚养费存在一定的风险,很多行使抚养权的一方在得到款项后,往往会基于增值、营利等目的,将本应用于抚养、 教育孩子的费用,挪用于炒股、购买理财产品等,给该部分专款专用的资金带来巨大的风险,并不利于孩子将来的成长。现实生活中,因抚养义务人一次性支付子女抚养费后,行使子女抚养权的一方往往会怠于履行协助对方探视之义务,对子女的心理健康也是一种损害。

②定期给付

定期给付是指未抚养子女的一方,按照离婚协议的约定或法院生效的判决书、调解书所确定的期限、金额给付。常见的定期给付有按月支付、按季度支付、按年支付。大多数离婚案件中选择的是按月支付,尤其是履行义务方有固定工作、固定收入的工薪阶层。如果说给付义务方属于收入不稳定的阶层,双方在协商一致的情况下,可以按照季度支付或年度支付。

5.子女抚养费的变更

抚养费的变更主要包括增加、减少和免除三种情况。

子女要求增加抚养费的情形常为以下几种:①原定的(包括离婚协议书约定的及法院的调解书、判决书确定的)抚养费数额已不能满足被抚养人正常的实际需要,无法维持当地实际生活水平的;②子女因上学、患病等原因,所需要的费用已超过原定数额的;③有其他正当理由应当增加的。

有给付抚养费义务的父母,出现特定的原因无法支付原定数额的抚养费的,可以向法院提出减少或免除支付的请求,申请减少或免除支付的原因如下:

①由于长期患病或丧失劳动能力,失去经济来源,确实无力按原协议或判决确定的数额给付,而抚养子女的一方又能够负担,有抚养能力的;②因犯罪被收监改造,无力给付的;③直接抚养子女的一方再婚后,继父或继母愿意负担子女所需抚养费的一部分或全部的。

三、子女探望权的约定

1)什么是子女探望权

探望权即离婚后未直接抚养子女的父亲或母亲(注意:并不包括祖父母、外祖父母)一方依法享有的在一定时间,以一定方式探视、看望子女的权利。《民法典》第 1086 条规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。

2)子女探望权在离婚协议中如何约定

在探望权制度的设立上,我国采用的是协议优先的原则,离异的双方应该通过协商的方式确定探望权。父母应本着有利于子女身心健康成长的基本原则,根据夫妻双方的实际情况,确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人,由父母协议,可以有效平衡父母和子女三方的权益,妥当地安排探望的时间和方式,父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比起来,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,相对于法院判决具有优先性。

在很多离婚协议书中,对子女探望权的约定比较笼统,以至于在发生争执后才发现根本不具有可操作性,比如,“探望权的行使由双方协商解决”,这样的约定可能会在离异的双方发生矛盾的情况下导致未抚养子女的一方探望权难以实现,因此在起草离婚协议书时一定要写明探望权行使的时间(每月探望一次、每周探望一次或其他方式,注明起始时间等)、地点(对方家中、自己家中、户外或由未抚养子女一方自定等,可灵活约定)、是否需要一方在场、一方不履行协助义务时应承担什么责任,等等,对子女行使探望权应本着有利于子女身心健康的原则进行。

下例为涉及子女探望权的离婚协议内容。

1. 女儿王某菡的抚养权由女方行使,随同女方生活。

2. 男方每月 28 日前支付抚养费 2600 元(大写:贰仟陆佰元整),至王某菡年满十八周岁止。如出现大额医疗费用需个人自付部分,由双方按照均等的原则分担。

3. 男方每月有权探望王某菡两天,具体时间为每月第一周的周六早上八点从女方住处接走,周日晚上 8 点前将王某菡送回女方住处。双方如遇特殊情况无法探望的,应提前 24 小时通知对方并协商调整时间。

节假日与王某菡共同生活的特殊约定:春节、国庆假期应有半数时间与男方共同度过,具体安排在假期前协商确定,确定后不得随意改变。除夕当天每年交替在男、女方家中度过。元旦、清明、端午、五一、元宵、中秋等法定节假日应适当安排在男方家中度过,具体时间安排双方应于节前放假 2 天前商定。

王某菡生日每年交替在男、女方家中度过。王某菡寒暑假应安排不少于一周的时间随男方共同度过,具体安排应于假期前商定。如遇特殊情况需改变时间的,应提前24小时通知对方并协商时间安排。 如男方遇客观原因造成无法探望时,男方父母可按前述安排进行探望。任何一方携王某菡离京,须提前24小时以书面或电子数据形式(包括短信、微信、电子邮件和纸质形式)告知对方。

探望权的行使应充分尊重女儿意见,不可强行按本协议执行。王某菡八周岁以上时,随男方或女方生活由其自行决定。如女方未配合履行上述义务,应视为其放弃孩子抚养权,男方有权向有管辖权的人民法院起诉变更抚养权。

3)子女探望权与抚养费的支付能否相互制约

在中国目前的环境条件下,出现了大量的“你不给我孩子抚养费,我就不让你看孩子”或者“你不让我看孩子,我就不给你抚养费”的相互矛盾、相互制约的现象。

笔者接待的咨询者当中,很多人也会提及抚养费的支付与子女探望权之间是否具有制约关系。子女抚养费的支付与协助对方行使探望权均属于法定(包括判决与调解)或约定之义务,并不存在相互制约的关系。从一分为二的角度来看,如一方不按协议约定支付抚养费,可以孩子名义起诉,要求未抚养孩子的一方履行支付义务。同理,如实际抚养子女的一方未协助行使探望权,另一方可依据生效的《离婚协议书》予以起诉,待法院的判决书或调解书发生法律效力后申请法院执行。

依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》的相关规定,抚养费应定期给付,有条件的可一次性给付。对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚养费。但基于实际情况考虑,笔者建议当事人最好是按月支付孩子抚养费(即使在有条件一次性支付的情况下),这样既符合法律的规定,又有利于子女探望权的行使。

4)哪些情况下可以中止探望权

父或母探望子女不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。具体的“不利于子女身心健康的”,主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形:①患有严重精神病或尚未治愈的烈性传染性疾病的;②对子女实施家庭暴力或虐待子女的;③其他不利于子女身心健康的情形。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。

(四)对违约责任的约定

在离婚协议书中,往往存在金钱给付义务条款。但是,这些条款一般约定得较为简单,例如,约定“在领取离婚证后七日内,男方需支付女方财产补偿款 150 万元”,这样的约定较为笼统,缺乏惩罚性条款,当义务方违反约定,拒不支付相应款项时,双方将再一次陷入不断的争执当中。

律师建议双方在订立离婚协议时,可以针对金钱给付义务约定违约惩罚条款,例如,若不按期支付,除应继续支付外,则需每日支付未履行部分5% 的违约金,直至支付完毕止;或者约定为:若不按期支付,除应继续支付外,另需按日××元的标准支付违约金,直至支付完毕止。通过这样的约定,既可以为金钱给付的义务方增加压力,督促其按时履行义务,也可以在发生纠纷时有约可依,更大程度地保护自身合法权益。

 

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