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离婚协议中关于抚养权、抚养费、探望权的约定

共有 5004 位读者     发表日期:2018年5月11日     
 

一、正文

一、对子女抚养权的约定

在离婚案件中,在双方均同意离婚的前提条件下,子女抚养权由哪一方行使成为大多数离婚案件的焦点问题,当事人在离婚协议书中就子女抚养权问题的约定必须慎重。很多当事人来电咨询,说在办理完离婚手续后,后悔不该将孩子抚养权交由对方行使,问律师能不能变更。在司法实践中,子女抚养权变更的难度较大,除非有下列情形:(1)与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的;(2)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为,或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的;(3)十周岁以上未成年子女,随另一方生活,该方又有抚养能力的;(4)有其他正当理由需要变更的。

在双方都争取子女抚养权的情况下,根据《婚姻法》第三十六条的规定,离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时,由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。在诉讼离婚中,如果孩子在二周岁以内,基本上可以确定抚养权由女方行使。在协议离婚中,如果女方同意二周岁以内的子女随男方生活,办理离婚手续的民政部门一般不会干涉。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定:对两周岁以上未成年的子女,父亲和母亲均要求随其生活,一方有下列情形之一的,可予优先考虑:(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的;(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的;(3)无其他子女,而另一方有其他子女的;(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的。该《意见》还规定:父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,应考虑该子女的意见。

二、子女抚养费的约定

1.什么是子女抚育费

子女抚育费是指所有子女都有权向其父母领取合理必要的生活资助,直至其达到法律规定的停止支付的条件时止,抚养费具体包括生活费、教育费、医疗费。我国《婚姻法》第三十七条规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部,负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”

2.子女抚育费的数额

在确定抚育费数额时,以被抚养人实际需要为主,要结合被抚养人学习、生活及医疗的实际情况判断其必要教育费、生活费、医疗费的支出,同时兼顾考虑父母双方的支付能力。未抚养子女的一方应当承担的抚育费的具体数额,我国《婚姻法》并没有作出明确的规定。目前各地法院判案的主要依据是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》,根据该司法解释第七条之规定,子女抚育费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,抚育费一般可按其月总收入的20%30%的比例给付。负担2个以上子女抚育费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的,抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。

在律师所承办的案件中,由于被抚养人的实际消费不同,被抚养人所处的区域经济发展水平也不一致,从而造成了不同案件法院判决孩子的抚育费数额差距悬殊。在北京地区,子女抚育费的数额大多会控制在600元到3000元。在笔者所承办的一起抚养权案件中,法院考虑到孩子患有癫痫病尚未完全康复,需要进行长期治疗和定期检查,必然会产生额外的医疗费用,另外法院还考虑到孩子的国籍为外籍,按照北京市的收费标准,被抚养人在北京接受教育所支付的费用将高于中国籍学生,同时法院认为双方的受教育背景和工作经历完全有能力承担起对孩子的抚养义务。最终法院判决未抚养子女一方每月承担5000元抚养费至孩子满十八周岁止。同样是在北京,因未抚养子女一方每月工资仅2500元,法院判决其每月承担600元抚育费至孩子满十八周岁止。

在离婚案件中,如果一方收入较高,在离婚协议中明确约定自愿每月承担巨额(如万元及以上)抚育费至孩子年满十八周岁止,因其系当事人双方协商一致所达成的“意思自治”,且没有违反法律、法规的强制性、禁止性规定,该协议在双方签字并经民政局办理协议离婚手续后,应具有相应的法律效力。但在抚育费数额的确定上,常见的误区是行使抚养权的一方不顾孩子的实际需求和当地的实际生活水平,在对方每月收入高达几万或者几十万时,一定要按照对方月平均工资的20%30%的比例要求支付抚育费。

3.子女抚育费的支付期限

抚育费的给付期限,一般至子女成年(满十八周岁)止。如果被抚养子女十六周岁以上不满十八周岁,以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可以不再支付抚育费。

对于尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女,应当给予合法保护。子女上大学费用,立法的目的是本着成年子女能自力更生的精神,原则上应不予支持,但抚养人同意支付的除外。尚未独立生活的成年子女主要是指以下情形:①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;②尚在校就读的;(按照《婚姻法司法解释一》第二十条的规定,尚在校就读指的是高中及以下学历教育)③确无独立生活能力和条件的。

4.子女抚育费的支付方式

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第八条规定:抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。按照上述司法解释,抚育费的支付主要有以下两种支付方式:

1)一次性给付

一次性支付主要是指行使子女抚养权的一方,按照年固定的抚育费金额乘以被抚养人需抚养年限,由履行义务方一次性支付完毕。在律师所承办的案件中,提出一次给付子女抚养费的大多是女方当事人,目的是省去每月催要抚育费的“麻烦”,还有的是为折抵对方房款或者担心对方出国追要不成。在诉讼离婚中,是否采用一次性的支付方式,法院要看对方的实际支付能力,以及对方当事人的态度。不直接抚养子女的一方不同意一次性支付的,法院不会判令其一次性支付。一次性支付抚育费存在一定的风险,很多行使抚养权的一方在得到款项后,往往会基于增值、盈利等目的,将本应用于抚养、教育孩子的费用,挪用于炒股、购买理财产品等,给该部分专款专用的资金带来巨大的风险,并不利于孩子将来的成长。现实生活中,因抚养义务人一次性支付子女抚育费后,行使子女抚养权的一方往往会怠于履行协助对方探视之义务,对子女的心理健康也是一种损害。

2)定期给付

定期给付是指未抚养子女的一方,按照离婚协议的约定或法院生效的判决书、调解书所确定的期限、金额给付。常见的定期给付有按月支付、按季度支付、按年支付。大多数离婚案件中选择的是按月支付,尤其是履行义务方有固定工作、固定收入的工薪阶层。如果说给付义务方属于收入不稳定的阶层,双方在协商一致的情况下,可以按照季度支付或年度支付的方式。

5.子女抚育费的变更

其主要包括增加、减少和免除三种情况。

《婚姻法》第37条第2款规定,子女在必要时可以向父母中的任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。子女要求增加抚育费的情形常为以下几种:①原定的(包括离婚协议书约定及法院的判定)抚育费数额已不能满足被抚养人正常的实际需要,无法维持当地实际生活水平;②子女因上学、患病等原因,所需要的费用已超过原定的数额;③有其他正当理由应当增加的。

有给付抚育费义务的父母,在出现特定的原因无法支付原定数额的抚育费的,可以向法院提出减少或免除支付的请求,申请减少或免除支付的原因如下:①由于长期患病或丧失劳动能力,失去经济来源,确实无力按原协议或判决确定的数额给付,而抚养子女的一方又能够负担,有抚养能力的;②因犯罪被收监改造,无力给付的;③直接抚养子女的一方再婚后,继父或继母愿意负担子女所需抚育费的一部分或全部的。

、子女探望权的约定

1.什么是子女探望权

探望权即离婚后未直接抚养子女的父亲或母亲(注意:并不包括祖父母、外祖父母)一方依法享有的在一定时间,以一定方式探视、看望子女的权利。《婚姻法》第三十八条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。”

2.子女探望权在离婚协议中如何约定

在探望权制度的设立上,我国采用的是协议优先的原则,离异的双方应该通过协商的方式确定探望权。父母应本着有利于子女身心健康成长的基本原则,根据夫妻双方的实际情况,确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人,直接抚养方是子女的监护人,由父母协议,可以有效平衡父母和子女三方面的权益,妥当地安排探望的时间和方式,父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,因此相对于法院判决具有优先性。

在很多离婚协议书中,对子女探望权的规定比较笼统,以至于在发生争执后才发现根本不具有可操作性,比如,“探望权的行使由双方协商解决”,这样的约定可能会在离异的双方发生矛盾的情况下导致未抚养子女的一方探望权难以实现,因此在起草离婚协议书时一定要写明探望权行使的时间(每月探望一次、每周探望一次或其他方式、注明起始时间等)、地点(对方家中、自己家中、户外或由未抚养子女一方自定等,可灵活约定)、方式、是否需要一方在场、一方不履行协助义务时应承担什么责任、对十周岁以上的子女行使探望权应本着有利于子女身心健康的原则与子女进行协商。在探望权问题上可参照如下约定:“张某可在每月的第一个星期六早上八点接儿子到其居住地,于星期日早上九点送回王某居住地,如临时或春节探望,可提前一天与王某协商,达成一致后可按协商的办法进行探望。”

3.子女探望权与抚育费的支付能否相互制约

在中国目前的环境条件下,出现了大量的“你不给孩子抚育费,我就不协助你行使探望权,反之,你不协助我行使探望权我就以拒绝支付抚育费来对抗”相互制约的现象。笔者接待的咨询者当中,很多人也会提及抚育费的支付与子女探望权之间是否具有制约关系。根据我国《婚姻法》及相关司法解释,子女抚育费的支付与协助对方行使探望权均属于法定(包括判决与调解)或约定之义务,并不存在相互制约的关系。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的相关规定:抚育费应定期给付,有条件的可一次性给付。对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚育费。但基于实际情况考虑,笔者建议当事人最好是按月支付孩子抚育费(即使在有条件一次性支付的情况下),这样既符合法律的规定,又有利于子女探望权的行使。

4.哪些情况下可以终止探望权

父或母探望子女不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。具体的“不利于子女身心健康的”,主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形:①患有严重精神病或尚未治愈的烈性传染性疾病的;②对子女实施家庭暴力或虐待子女的;③其他不利于子女身心健康的情形。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。

5.对方不按协议履行如何解决

由于离婚协议书没有法律赋予强制执行的效力,所以当一方不按照协议的内容履行财产分割、子女抚养费的支付、协助探望权的行使等义务时,另一方须另行提起诉讼,经法院审理出具判决书或调解书,待生效后方可申请强制执行。发生法律效力的离婚判决书或调解书,当一方当事人拒绝履行相应义务的时候,另一方当事人可以申请法院强制执行,法院的执行机构可以依据判决或调解的内容强制执行。我国《婚姻法》第四十八条规定:对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。当然,对子女探望权的强制执行,并不是针对孩子的人身,而是由法院的执行机构根据情节是否严重对直接抚养一方采取批评教育甚至是拘留、罚款等强制措施,勒令其改正错误行为,说服其同意对方行使探望权。

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